Статья 102 Договора о функционировании Европейского Союза - Article 102 of the Treaty on the Functioning of the European Union - Wikipedia

Статья 102. из Договор о функционировании Европейского Союза (ранее статья 82 Договор об учреждении Европейского сообщества )^[1] направлена ​​на предотвращение злоупотреблений предприятиями, занимающими доминирующее положение на рынке. Его основная роль - регулирование монополий, которые ограничивают конкуренцию в частной промышленности и приводят к худшим результатам для потребителей и общества. Это второе ключевое положение после Статья 101., в Закон о конкуренции TFEU. Текст Статья 102. обеспечивает следующее,

Любое злоупотребление одним или несколькими предприятиями доминирующим положением на внутреннем рынке или в значительной его части должно быть запрещено как несовместимое с внутренним рынком в той мере, в какой это может повлиять на торговлю между государствами-членами ».

Такое злоупотребление может, в частности, заключаться в:

(а) прямое или косвенное навязывание несправедливых цен покупки или продажи или других несправедливых торговых условий;

(б) ограничение производства, рынков или технического развития в ущерб потребителям;

(c) применение разных условий к эквивалентным сделкам с другими торговыми сторонами, что ставит их в невыгодное положение с точки зрения конкуренции;

(d) обусловливание заключения контрактов принятием другими сторонами дополнительных обязательств, которые по своему характеру или в соответствии с коммерческим обычаем не имеют отношения к предмету таких контрактов.

Заявление

Формулировка положения вызывает ряд вопросов, которые необходимо учитывать при применении статьи 102; а именно, концепция «одного или нескольких предприятий», «Соответствующий рынок», «Доминирующее положение» и «Влияние на торговлю между государствами-членами».

Одно или несколько обязательств

Обязательство

Организация должна быть «обязательством», чтобы подпадать под действие Закон о конкуренции сообщества и, следовательно, статья 102. Европейский суд (ECJ) в Хофнер v Эльзер заявляет, что «понятие предприятия охватывает каждое лицо, занимающееся экономической деятельностью, независимо от правового статуса предприятия и способа его финансирования».^[2] Европейские суды постановили, что акты солидарности (такие как предоставление услуг общественного здравоохранения)^[3] общественные интересы (например, повышение безопасности аэронавигации),^[4] и защита окружающей среды^[5] не являются экономическими по своей природе и поэтому выходят за рамки применения Конкурс Европейского сообщества правила. Статья 102 не ограничивается действиями отдельных предприятий, поскольку включение фразы «одно или несколько предприятий» ведет к включению коллективного доминирования.^[6]

Коллективное господство

Определение

Коллективное доминирование возникает, когда два или более предприятий, имеющих определенную степень взаимосвязи, влияют на структуру рынка своим поведением или согласованными стратегическими решениями.^[7]

Порог

Необходимая степень связи или отношения между объектами, которая была бы достаточной для установления коллективного доминирования, будет зависеть от того, будет ли принята широкая или узкая интерпретация. Как показано в судебной практике, предприятия одной корпоративной группы^[8] например, в бизнес-конгломерате или в рамках одного экономического субъекта,^[9] например, многонациональная компания с дочерними компаниями, может рассматриваться как имеющая адекватные связи для установления коллективного доминирования. Это отражает узкое толкование того, что может считаться коллективным доминированием для целей статьи 102 ДФЕС.

Альтернативный подход к установлению отношений между двумя или более субъектами в целях определения коллективного доминирования может включать широкое толкование. Это позволит объединить юридически и экономически независимые фирмы на определенном рынке с определенными экономическими связями, такими как соглашение или лицензия.^[10]

В Алмело,^[11] суд прямо заявил, что отношения между двумя или более субъектами могут быть установлены при наличии идентичного поведения на рынке.

Установление коллективного господства

Доминирование, будь то отдельная организация или коллективная группа компаний, не является незаконным или запрещенным законодательством ЕС о конкуренции или статьей 102 TFEU.^[12] Однако злоупотребление доминирующим положением запрещено и незаконно, потому что доминирующие фирмы несут особую ответственность за недопущение того, чтобы их поведение искажало конкуренцию.^[13]

Следовательно, если согласованные стратегические решения или поведение двух или более субъектов, занимающих доминирующее положение на определенном рынке, оказывает негативное влияние на рынок в ущерб другим предприятиям, это приведет к применению статьи 102 ДФЕС.

Коллективное доминирование, как показывает практика прецедентного права, часто ассоциируется с олигополией, хотя коллективное доминирование может также возникать в контексте или в связи со слияниями. Эта ассоциация коллективного доминирования с олигополиями подтверждается в Airtours v Комиссия,^[14] который устанавливает доказательный и совокупный критерий, который должен быть соблюден для установления коллективного доминирования.

• Во-первых, каждый член коллективно доминирующей группы должен обладать способностью осознавать, как ведут себя другие коллективно доминирующие члены. Между доминирующими фирмами должен быть значительный уровень прозрачности, чтобы участники точно и быстро знали о событиях или изменениях в поведении участников.
• Во-вторых, негласная координация должна поддерживаться в течение определенного периода времени. Должна существовать угроза потенциального возмездия за любое отклонение от общего поведения или политики членов группы.
• Наконец, необходимо доказать, что потенциальная реакция потребителей и конкурентов (настоящих или будущих) доминирующих субъектов не повлияет на конкуренцию, с которой столкнутся доминирующие субъекты.

Эти три совокупных условия для установления коллективного доминирования были впоследствии подтверждены Генеральным судом в случае Лоран Пио против Комиссии.^[15] Вышеупомянутый критерий был установлен как применимый в контексте злоупотребления доминирующим положением со стороны одного лица. Тем не менее, заявления суда в Ирландский сахар^[16] указывает на признание судом того, что критерий, применимый к злоупотреблению доминирующим положением со стороны одного предприятия, будет применяться в ситуациях коллективного доминирования.

Защиты

Не все коллективно доминирующее поведение нарушает ст. 102 ДФЕС. Как установлено и подтверждено в нескольких делах в судах и комиссии ЕС, prima facie Оскорбительное поведение со стороны доминирующих фирм допустимо по одной из трех причин:

1. Объективное обоснование
2. Эффективность
3. Злоупотребление правами собственности

На практике ни Комиссия, ни Суд никогда не принимали такую ​​защиту.

Бремя доказательства

Как утверждается в Microsoft v Комиссия бремя доказывания возлагается на ответчиков / предполагаемую фирму (фирмы) по предоставлению объективного обоснования^[22] - что не может быть расплывчатыми или теоретическими аргументами^[23] - для опровержения иска о коллективном господстве, поданного в суд. Когда такое оправдание выдвигается, комиссия должна опровергнуть аргументы и доказательства, на которые опирались доминирующие фирмы.^[24]

Последствия нарушения статьи 102

Если установлено, что имеет место злоупотребление доминирующим положением со стороны организации, комиссия имеет полномочия и дискреционные полномочия применять поведенческие и структурные меры против коллективно доминирующих фирм.^[25]

К поведенческим средствам защиты относятся:

1. Требование к доминирующей фирме (ам) прекратить злоупотребления^[26] и может включать требование принятия позитивных действий со стороны доминирующих фирм.^[27]
2. Наложение штрафа на коллективно доминирующие субъекты, виновные в жестоком поведении.^[28]

Структурные средства защиты включают:

1. Продажа активов компании.^[29]
2. Обязанность фрагментации бизнеса.^[30]

Соответствующий рынок

Определение соответствующего рынка является важной предпосылкой для оценки господство.^[31] Определение рынка может использоваться для установления границ конкуренции между предприятиями с целью выявления конкурентных ограничений, с которыми сталкиваются фирмы.

Комиссия измеряет эти конкурентные ограничения как на рынке^[32] и географическое измерение.^[33] Соответствующий рынок, на котором можно оценивать конкуренцию, представляет собой комбинацию обоих подходов. С конкурентными ограничениями, оцененными через требовать замена,^[34] поставлять замена^[35] и потенциальная конкуренция.^[36]

Продуктовый рынок

Комиссия определяет относительную товарный рынок as, рынок, который включает все «продукты и / или услуги, которые рассматриваются потребителем как взаимозаменяемые или заменяемые в силу характеристик продуктов, их цен и их предполагаемого использования».^[37]

Для оценки взаимозаменяемости товарного рынка используются два общих теста:

• Тест «гипотетического монополиста», который заключается в том, может ли небольшое, но значительное повышение цены позволить гипотетической компании-монополисту получить от этого прибыль. Если потребители могут и перейдут от продукта гипотетического монополиста к другим продуктам, тогда их рынок будет определен более широко.
• «Интуитивный подход», ориентированный на лояльность к бренду и использование продуктов.

Географический рынок

Комиссия определяет географический рынок как «рынок, включающий область, в которой заинтересованные предприятия участвуют в предложении и спросе на товары или услуги, условия конкуренции в которой достаточно однородны и который можно отличить от соседних областей, поскольку условия конкуренция в этой области заметно отличается ".^[38]

Заблуждение о целлофане

Существование целлофановая ошибка подразумевает, что определение рынка в случаях, предусмотренных Статьей 102, требует особенно тщательного рассмотрения и что любой единственный метод определения рынка, включая, в частности, SSNIP-тест, вероятно, будет неадекватным. Для проверки устойчивости возможных альтернативных определений рынка необходимо полагаться на различные методы.^[39]

Доминирование

Обнаружение доминирования требует двухэтапного процесса.^[40] Во-первых, необходимо учитывать соответствующий рынок, на котором работает компания: как соответствующий товарный рынок, так и соответствующий географический рынок.^[41] Во-вторых, как только рынок был создан, Комиссия должна выяснить, занимает ли предприятие доминирующее положение на данном рынке. Штраф за доминирование происходит из-за сочетания нескольких факторов: Пункт 12 руководства комиссии выделяет три фактора, которые комиссия рассмотрит:

«(1) ограничения, налагаемые существующими поставщиками, и положение на рынке, реальные конкуренты.

(2) ограничения, налагаемые реальной угрозой будущего расширения со стороны реальных конкурентов или выхода на рынок со стороны потенциальные конкуренты ".^[42]

(3) ограничения, налагаемые переговорной силой предприятий. клиенты.”

Актуальные конкуренты

Пункт 13 руководства комиссии гласит, что рыночная доля компании является «первым признаком» положения текущих конкурентов.^[43]

Разъяснение возникает внутри Пункты 14 и 15 рекомендации комиссии о том, что, как правило, низкие рыночные доли демонстрируют отсутствие значительной власти (то есть доминирования).^[44] Хотя чем выше доля на рынке и чем дольше период времени, в течение которого оно удерживается, тем более вероятно, что предприятие обладает значительной рыночной властью и, как таковое, доминирует.^[45]

Таблица демонстрирует подход, принятый Комиссией в своей юриспруденции при принятии решения о преобладании предприятия.

Несмотря на важность, Ричард Уиш признает, что показатели доли рынка являются «просто показателем рыночной власти и не могут быть определяющими сами по себе».^[68] Следующий Пункт 12 руководящих указаний комиссии, также необходимо учитывать потенциальных конкурентов и уравновешивающую покупательную способность.^[42]

Потенциальные конкуренты

Пункт 16 В руководстве комиссии подчеркивается, что комиссия рассмотрит потенциальное влияние выхода на рынок новых клиентов, а также расширение существующих конкурентов.^[69] При этом Комиссия должна рассмотреть вопрос о том, является ли выход на рынок или расширение на рынке (или угроза) достаточно «вероятным, своевременным и достаточным» для того, чтобы предприятие изменило свое поведение.^[69]

Пункты 16 и 17 руководства комиссии дает разъяснения о том, как должны применяться критерии^[70].

Чтобы быть «вероятным», Комиссия должна посмотреть, насколько возможно расширение или выход на рынок. Комиссия должна принимать во внимание барьеры на рынке: там, где есть барьеры, новому субъекту сложно выйти на рынок. Типы барьеров, которые Комиссия может рассматривать, перечислены в Пункт 17^[71]. Ричард Уиш резюмирует их как «юридические барьеры, экономические преимущества, которыми пользуется доминирующее предприятие, затраты и сетевые эффекты, которые мешают потребителям переключаться с одного поставщика на другого, а также собственное поведение и эффективность доминирующей компании».^[72]

Чтобы быть «своевременным», вход или расширение должны быть «достаточно быстрыми», чтобы сдерживать предприятие от доминирования.^[69]

Чтобы быть «достаточным», вход или расширение должны иметь значительное влияние, которое могло бы удержать компанию от использования своего доминирующего положения. Вход или расширение не может быть основано на небольшом масштабе, которым его влияние было бы ограничено.^[69]

Уравновешивающая покупательская сила

Пункт 18 руководства комиссии признает, что клиенты, а также конкуренты имеют право ограничивать конкуренцию. При этом Комиссия должна учитывать «достаточную переговорную силу клиента»:^[73] В параграфе 18 излагаются особенности, которые могут быть обсуждены, чтобы расшифровать переговорные возможности клиента:

"размер клиентов или их коммерческое значение для доминирующего предприятия, а также их способность быстро переключаться на конкурирующих поставщиков, способствовать выходу на рынок новых компаний или вертикальной интеграции и реально угрожать этим.^[73]"

В заявлении Ричард Уиш признает, что «более вероятно, что крупные и искушенные клиенты будут иметь такую ​​компенсирующую покупательную силу, чем более мелкие фирмы в фрагментированной отрасли».^[72]

Руководство комиссии продолжает уточняться, в Пункт 18, что компенсационные возможности покупателя не будут считаться достаточным ограничением, если только конкретное или ограниченное количество клиентов защищено от рыночной доли, осуществляемой доминирующим предприятием.^[73]

Motorola:

В деле учитывалась важность уравновешивания покупательной способности. Motorola представила аргумент, что это не было доминирующим предприятием из-за уравновешивающей покупательной способности Apple.^[74] Хотя Комиссия признала необходимость учитывать покупательную способность клиентов, комиссия, установив доминирующую позицию Motorola, подтвердила, что, хотя покупатель может обладать значительной покупательной способностью, это может не защитить всех клиентов предприятия.^[75]

Резюме

Следующий Пункт 13 руководства комиссии, если три условия выполнены, вероятно, комиссия сочтет обязательство доминирующим. Пункт 1 руководящих указаний комиссии подчеркивает, что, хотя доминирование само по себе не является незаконным, в случае доминирования предприятие принимает на себя «особую ответственность, чтобы не допустить, чтобы его поведение ухудшало конкуренцию на общий рынок ".^[76]

Приоритеты исполнения комиссий

То, как комиссия в ЕС рассматривает случаи доминирования, сильно отличается от их американских коллег. Комиссия ЕС занимает очень активную позицию по предотвращению злоупотребления доминирующим положением, в то время как правительство США занимает гораздо более жесткую позицию.Laissez-Faire 'Подходить к рынкам и оставлять рынки на их усмотрение, если только им не нужно вмешиваться, чтобы решать проблемы. Обозначено в Руководство по приоритетам правоприменения для статьи 102 ДФЕС. Комиссия ЕС принимает во внимание все достаточные факторы при попытке обеспечить соблюдение статьи 102, и они могут прийти к выводу о том, стоит ли уделять время делу, переданному им заинтересованными сторонами. Немецкая концепция ордолиберализм вводится в действие комиссией ЕС, когда они используют все свои полномочия, чтобы помочь рынку работать настолько эффективно, насколько это возможно. Эта концепция комиссионного вмешательства не используется в Соединенных Штатах, а использование ее в ЕС показывает, как эти две страны различаются по своим идеологиям и концепциям. Как правило, запретительное поведение, основанное на цене, считается выгодным для потребителя, поскольку оно будет снижаться цены на товары и услуги, когда фирмы конкурируют за самые дешевые. Однако, когда можно увидеть, что ценовые стратегии фирмы препятствуют конкуренции со стороны конкурентов, которые считаются столь же эффективными, как и доминирующее предприятие, тогда правительство вмешается, чтобы изменить это. Другие виды деятельности, такие как эксклюзивные сделки^[77] или хищническое ценообразование^[78] будут вмешиваться гораздо раньше, чем конкурентное ценообразование, поскольку они более серьезны и могут вызвать гораздо более высокий риск для потребителей на рынке.

Резюме

Используя Руководство по приоритетам правоприменения для статьи 102, оно описывает множество различных способов, которыми правящий орган должен вмешаться, чтобы остановить множество стратегий, которые фирмы используют для злоупотребления доминирующим положением. Комиссия не может обязать европейские суды при применении закона. Двухступенчатый случай используется, как показано в параграфе 9.^[79] чтобы помочь правительству наказать фирмы, злоупотребляющие своим доминирующим положением. Некоторые комментаторы предложили удалить рекомендации, так как все случаи индивидуальны и требуют полного наблюдения за сценарием до принятия решения. Однако, используя мнение генерального адвоката Мазака в TeliaSonera,^[80] руководство комиссии может использоваться как «полезный ориентир»,^[81] без возможности связывать суды с решением.

Влияние на торговлю между странами-членами

Суд справедливости вынес решение по делу Коммерческие растворители^[82] что требование о заметном влиянии на торговлю между странами-членами будет удовлетворено, если поведение вызовет противоречие в структуре конкуренции на внутреннем рынке.

Комиссия предоставляет дальнейшие руководящие принципы воздействия торговой концепции, содержащиеся в статьях 101 и 102 TFEU, детализируя общие принципы,^[83] концепция торговли между странами-членами.^[84] Понятие майского эффекта^[85] и концепция заметности.^[86]

Злоупотребление доминирующим положением

Эта секция нуждается в расширении. Вы можете помочь добавляя к этому. (Январь 2011 г.)

Определение злоупотребления доминирующим положением

Определение злоупотребления доминирующими петлями от Статья 102 (бывшая Статья 82).^[87] Само по себе злоупотребление преследуется не статьей 102, а злоупотреблением доминирующее положение по начинание^[88] будет пойман по статье 102.^[89] Совершенно необходимо, чтобы без доминирования злоупотребление не нарушало статью 102. Обязательство, которое не является доминирующим для злоупотребления, не будет обнаружено, но доминирующее предприятие, демонстрирующее оскорбительное поведение, будет обнаружено в соответствии со статьей 102, поскольку им дается особый атрибут, чем по сравнению с не доминирующим предприятием.^[90] Таким образом, очевидно, что без доминирования злоупотребление не нарушило бы статью 102, поскольку предприятия используют это доминирование для совершения такого злоупотребления.^[91]

Хоффман-Ла Рош против Комиссии считается критическим случаем, поскольку в нем не указываются такие злоупотребления, как эксплуатация, изоляция и злоупотребления единого рынка, которые могут быть совершены предприятиями, а скорее концепция, которая равносильна злоупотреблению доминирующим положением.^[92] Решения, такие как Deutsche Telekom AG против Комиссии^[93] дал аналогичные формулировки, что предприятие должно «конкурировать по существу». Нормальная конкуренция определяется как предприятие, конкурирующее по своим достоинствам, таким как снижение цен и / или инновации.^[94] Злоупотребление доминирующим предприятием может быть идентифицировано по отсутствию конкуренции по его достоинствам, таким как хищническое ценообразование, таким образом, будет идентифицировано как ненормальное конкурентное поведение.^[95]

Существует три формы злоупотреблений, которые могут возникнуть в результате антиконкурентной практики; исключительное, эксплуататорское и злоупотребление на едином рынке. В соответствии со статьей 102 запрещающие и эксплуатирующие злоупотребления могут рассматриваться отдельно, это не означает, что существует жесткая категория, в которую попадают злоупотребления. Уиш и Бейли отмечают, что «одно и то же поведение может проявлять обе характеристики».^[96] Одновременное злоупотребление доминирующим положением - обычное дело, Ричард Уиш^[96] предполагает, что доминирующая фирма, которая отказывается поставлять, может также иметь эксплуататорскую и / или ограничивающую компанию. В случае Continental Can v Commission,^[97] Апелляционный суд подтвердил, что статья 102 может применяться к обеим формам злоупотреблений. Хотя могут иметь место совпадения и, как установлено, жестких категорий не существует, Руководство комиссии по Приоритетам исполнения статьи 102^[98] признали различие между ними.

Сам по себе незаконность

Более формальный подход, используемый судами ЕС для оценки злоупотреблений, был известен как как таковая незаконность.^[99] Этот подход обычно использовался на системы скидок или скидки за лояльность даже если снижение цен приносит пользу благосостоянию потребителей.^[100] Однако доминирующее предприятие, практикующее эту систему для снижения цен до крайностей, таких как хищническое ценообразование, будет считаться антиконкурентным поведением.^[101] ЕС столкнулся с Ордолиберализм критика подхода США как такового в Microsoft v Комиссия, обвиняя ЕС в том, что они защищают конкурентов, а не процесс конкуренции, как их слишком интервенционистские.^[102] В обеих политиках есть различие, закон США Шерман опасается ложные срабатывания^[103] где ЕС боится ложные отрицания^[104] добавляя дальнейшую критику в адрес интервенционистского подхода. Однако такой подход вмешательства позволяет выявить расширяющийся рынок, который будет представлять собой злоупотребление из-за динамической структуры рынка, с взаимодействием между производителями и потребителями на разных уровнях предложения, поскольку выбор потребителя ограничен и не принесет пользы потребителю.^[105] Кроме того, решение в TeliaSonera Суд подчеркнул, что статья 102 не только защищает конкурентный процесс, но и защищает конкурентов, которые столь же эффективны на рынке.^[106] Предприятие может оправдать систему скидок, если она объективно оправдана с точки зрения защиты, такой как экономическая эффективность. Но отрицательные эффекты от этой практики должны иметь меньшие, чем положительные эффекты от системы скидок, чтобы улучшить благосостояние потребителей.^[107]

Подход, основанный на эффектах

ЕС изменил подход к оценке злоупотреблений, основанный на последствиях, тем самым признав отклонение от подхода как такового,^[108] это видно в случае Intel против комиссии. Процедура, основанная на эффектах, принимает во внимание подробную оценку экономического характера, чтобы показать разумные основания того, что злоупотребление доминирующим предприятием имеет последствия для конкуренции. Основное внимание в нем уделяется конкурентной практике, применяемой доминирующим предприятием, для которой конкурентный орган будет определять последствия такой практики. Он предоставит фактические свидетельства о степени антиконкурентного поведения при сравнении с конкурентными эффектами такой практики. Сам по себе обеспечивает правило разума подход при оценке злоупотреблений. Таким образом, подробная оценка покажет экономическое влияние практики предприятия, чтобы избежать ложных срабатываний и обеспечить эффективный интервенционистский подход. Это не только показывает вероятные экономические последствия злоупотреблений для благосостояния потребителей, но и устраняет критику в отношении необходимости подробной оценки совершенных злоупотреблений.^[109] Он также очищает различие между защитой конкурентов, а не процессом конкуренции, поскольку цель закона о конкуренции заключается в защите целостности единый рынок Таким образом, процесс конкуренции исследуется для защиты благосостояния потребителей.^[110]

Анализ, основанный на эффектах, при оценке учитывает как логическое, так и деонтологическое мышление. Последовательное мышление подразумевает обязательство считаться оскорбительным, если такое поведение перевешивает выгоду для благосостояния потребителей. Предприятие может оправдать их поведение, если проконкурентные эффекты перевешивают антиконкурентные эффекты. Более того, последовательное мышление способствует общему благосостоянию, а не благосостоянию потребителей. Это показывает, что эффекты, которые ощущают потребители, классифицируются не коллективно, а основаны на предпочтениях, и эти предпочтения могут изменяться или предвзято. Деонтологическое мышление смотрит на процесс конкуренции, а не на результат этого злоупотребления. Однако такой подход защищает конкурентный процесс независимо от фактического воздействия на благосостояние потребителей. Однако деонтологическое мышление предполагает критическое мышление в этом вопросе. категоричное мышление.^[111]

Европейский Союз может объективно обосновать это с помощью экономического анализа, применяя как последовательный, так и деонтологический подходы. В совокупности Европейский Союз может применять оба этих подхода в подходящем контексте дела, в то время как оба этих подхода в сочетании могут избежать недостатков друг друга. Единый рынок всегда динамичен, поэтому ЕС необходимо приспособиться к этому динамичному рынку, поскольку нет единой ценности для оценки злоупотреблений доминирующими предприятиями. Оценка, проводимая Европейским союзом, принимает во внимание фактические данные наряду с экономической оценкой, показывающей деонтологический анализ, с использованием категориального мышления, чтобы показать вероятный вред потребителя, нанесенный единому рынку и, в конечном итоге, благополучию потребителей.^[112]

1. Исключительное злоупотребление

Определение ограничивающего злоупотребления характеризуется как «поведение, совершаемое доминирующим предприятием, которое способно помешать конкурентам… прибыльности войти или оставаться активными на данном рынке»,^[113] Это означает, что это будет иметь косвенное влияние на потребителей. Компания будет либо «конкурировать на рынке переработки и сбыта, и действовать, чтобы лишить этот рынок своей выгоды».^[114] или «искажает конкуренцию на рынке разведки и добычи между собой и своими конкурентами, вводя исключительные закупочные обязательства.^[115][116]

Ограничение производства

Согласно статье 102 (b), «ограничение производства, рынков или технического развития в ущерб потребителям» рассматривается как злоупотребление со стороны доминирующего предприятия. Пример был найден в Порто-ди-Генуя [1991], где судоходный порт отказался увеличивать расходы и обновлять технологии. Это ограничивало количество грузов, с которыми порт мог справиться, в ущерб некоторым пользователям.

Ценовая дискриминация

Ценовая дискриминация подпадает под действие статьи 102 (c), согласно которой злоупотребление заключается в «применении несходных условий к эквивалентным сделкам с другими торговыми сторонами, что ставит их в невыгодное положение с точки зрения конкуренции». Примером этого может быть предложение скидок промышленным клиентам, которые экспортируют сахар вашей компании, но не ирландским клиентам, которые продают свои товары на том же рынке, что и вы.^[117] Инвестопедия^[118] предусматривает, что ценовая дискриминация взимает с клиентов разные цены за один и тот же продукт или услугу, например, когда потребители покупают авиабилеты на несколько месяцев вперед по сравнению с теми, кто покупает в последнюю минуту. В деле United Brands v Commission,^[119] Суд ООН признал, что доминирующая фирма может устанавливать разные цены, чтобы соответствовать условиям конкурентного рынка.

Завязывание

В соответствии со статьей 102 (d) «связывание» определяется как «подчинение заключения контрактов принятию другими сторонами дополнительных обязательств, которые по своему характеру или в соответствии с коммерческим обычаем не имеют отношения к предмету таких контрактов». Привязывание одного продукта к продаже другого также может рассматриваться как злоупотребление, поскольку оно ограничивает выбор потребителей и лишает конкурентов торговых точек. Это был предполагаемый случай в Microsoft против комиссии^[120] что в конечном итоге приведет к штрафу в размере 497 миллионов евро за включение Проигрыватель Windows Media с Майкрософт Виндоус Платформа. Отказ предоставить оборудование, которое имеет важное значение для всех предприятий, пытающихся конкурировать за использование, может представлять собой злоупотребление. Одним из примеров был случай с медицинской компанией под названием Коммерческие растворители.^[121] Когда он выставил своего собственного соперника в туберкулез рынок наркотиков, Коммерческие растворители был вынужден продолжать поставлять сырье для этого препарата компании Zoja. Зоя была единственным рыночным конкурентом, поэтому без судебного принуждения к поставкам всякая конкуренция была бы устранена.

Комплектация

Bundling and tying are very similar, Whish indicates that bundling arises in a situation where two products are sold together in a single package at a single price.^[122] Bundling differs from tying merely because it lacks the element of compulsion.^[123] Issues of bundling have emerged in a series of complaints in Streetmap EU Ltd v Google Inc & Ors. Streetmap involved the interaction of competition between online search engines and competition between suppliers of online mapping services. The Court concluded that the creation of 'OneBox' did not have an appreciable effect on Streetmap's ability to compete. However, in a more recent decision, in 2018 the Commission fined Google €4.34 billion for illegal practices regarding Android mobile devices to strengthen dominance of Google's search engine.^[124] Earlier this year Google were fined a third time by the European Commission for abusing its market dominance by restricting third-party rivals from displaying search advertisements.^[125]

Хищническое ценообразование

Predatory pricing is a controversial category. This is the practice of dropping prices of a product below costs so that one's smaller competitors cannot cover their costs and leave the market. В Чикагская школа holds predatory pricing to be impossible, because if it were then banks would lend money to finance it. Однако в France Telecom SA v Commission^[126] a broadband internet company was forced to pay €10.35 Million for dropping its prices below its own production costs. It had "no interest in applying such prices except that of eliminating competitors"^[127] and was being subsidised to capture the bigger share of a booming market.In contrast to France Telecom, Tetra Pak International SA^[128] illustrates an extension of European creativity in finding that Tetra Pak had abused its dominant position even though it was dominant in one market but not dominant in the market in which the abuse took place. The Court of Justice held that the abusive behaviour was intended to benefit Tetra Pak's position in the market. This was based on the mere fact that there were 'very close associative links'^[128] between the two markets in which Tetra Pak operated.

Margin squeeze

Margin squeeze was considered in the case of KonKurrensverket v TeliaSonera Sverige,^[129] where the Court of Justice established that it exists in its own independent right. Advocate General Mazak^[130] considered that the abusive nature derived from the unfair nature of the spread between the dominant undertaking's prices for wholesale access and its retail prices and the fact that the undertaking's wholesale products are indispensable to competition on the downstream market. This is similar to Slovak Telecom v Commission,^[131] by where the Commission found that the undertaking formed by Slovak Telekom and Deutsche Telekom had committed a single and continuous infringement concerning broadband services in Slovakia between 12 August 2005 and 31 December 2010.

Rebates

Article 102 does not state that offering rebates to customers is abuse, however in the case of Intel v Commission^[132] it may occur. The Commission found that Intel acted unlawfully by granting rebates to four computer manufacturers (Dell, Lenovo, HP, and NEC) on condition that they purchased from Intel. In its decision it fined Intel €1.06 billion for abuse of dominance through exclusivity rebates. This also illustrated the Courts recognition for an effects based approach despite the relatively recent cases of Solvay^[133] and ICI,^[134] where the Court has seemed reluctant to move away from a formalistic approach.

Exclusive dealing agreements

An agreement whereby a customer is required to purchase all or most of a particular type of goods or services from a dominant supplier and is prevented from buying from any supplier other than the dominant firm. In Hoffmann^[135] the Court of Justice held that it may be abusive for a dominant firm to require a customer to buy 'most of its requirements' from that firm. The case of Soda-ash,^[136] the Commission fined Solvay €20 million and ICI €10 million for requiring customers to enter into long-term indefinite requirements contracts.

Refusal to supply

Refusal to supply is where a dominant firm decides to not supply goods or services to another firm. The categorisation of refusal to supply cases as a form of 'abuse' has been quite controversial. Some would argue that it is the prerogative of a firm who it decides to supply its goods and services to and that punishing the firm for not supplying a different firm, or forcing the dominant firm to sell their products against their will, is wrong. Francis Jacobs, an Advocate General in the Court of Justice, acknowledged this, stating that 'the right to choose one's trading partners and freely to dispose of one's property are generally recognised principles in the laws of the Member States' and that if these rights were to be infringed it would 'require careful justification'.^[137] It has also been argued that the act of forcing the dominant firm to supply its products to others may not produce pro-competitive effects if ‘free-riders ’ are able to take advantage of investments that have been made by other firms on the market. This has also been acknowledged by Advocate General Jacobs and the European Commission.^[138]

Irrespective of these controversies, the law does, in certain circumstances, impose a duty on dominant firms to not to refuse to supply their products and can impose an obligation on the firm to supply the products. Case law has developed a substantial test to determine when refusing to supply a downstream customer by an upstream firm amounts to an abuse of the dominant (upstream) firm's position.

The first issue to consider is whether there is a refusal to supply. An outright refusal to supply the product will satisfy this, as will what the commission has termed 'constructive refusal'.^[139] One example of this would be offering to supply the product only on 'unreasonable terms';^[140] another would be unduly delaying the supply of the product.

The second is whether the accused undertaking has a dominant position in the upstream market. Upstream market means the suppliers and producers of the products and raw materials; the downstream market tends to be the consumer/customer-facing businesses. The Court of Justice has said that the dominant firm does not even need to actually operate on the upstream market – it could be sufficient that there is a potential, or even hypothetical, market.^[141] This can be a solution to the problem that the market may not actually exist due to the dominant firm refusing to supply the goods or services.

The third issue to consider is whether the access which is sought from the dominant firm is indispensable to the firm that is wishing to compete on the downstream market. Пример этого можно увидеть в Оскар Броннер.^[142] The Court held that a home-delivery system for a daily newspaper market was not indispensable as there were other methods for delivering daily newspapers and there were no technical, legal, or economic obstacles that made it impossible for other daily newspapers to create their own system. В Magill^[143] case shows when access will be indispensable – without the information that access was requested for in Magill, the magazine they wished to publish could not have been published at all. Further, there were no objective justifications for refusing to supply the product and the refusal would have eliminated all competition in the secondary market. The access will be indispensable if duplication of the product or services to which access is sought is:

• physically impossible (for example, there is only one point on a coastline where a deep-sea port could be built and access is sought to this port's facilities);^[144]
• legally impossible (for example, where the product is protected by intellectual property rights);^[142] или же
• not economically viable (for example, if the market is not sufficiently large enough to sustain a second facility that would compete with the dominant firm's).^[145]

The fourth issue is whether the refusal would lead to an elimination of effective competition in the downstream market. The Court of Justice confirmed that it is not necessary to demonstrate that 'all' competition was eliminated; instead, it just has to be established that 'all effective' competition would be eliminated.^[146]

The final issue is whether the dominant firm has an objective justification for refusing to supply the product or service. If they do, then the refusal will not be unlawful. Such an objective justification must pursue a legitimate interest other than the dominant firm's own commercial interests. Examples of objective justifications include that the customer would use the product for an illegal purpose or that granting access could negatively impact the incentive of the dominant firm and downstream competitors to innovate.^[147]

В Руководство is only concerned with refusals to supply which risk vertical foreclosure. However, refusals to supply can also be a concern with respect to horizontal foreclosure, although this is rare. An example of this would be disciplinary measures against a distributor who handles competitors' products.^[148]

Refusal to supply intellectual property rights

Refusing to license intellectual property rights, or providing interoperability information by a dominant firm, are regarded as improper exercise of intellectual property rights (IPR)^[149] and can fall under Article 102.

The cases of Renault and Volvo

The issue of whether the use of an IPR could amount to abuse of a dominant position was examined for the first time by the European Court of Justice (ECJ) in the combined cases of Renault^[150] and Volvo.^[151] It was held that a refusal to grant a license should not in itself constitute an abuse of a dominant position. However, if a dominant undertaking:

1. arbitrary refuses to supply spare parts to independent repairers, or
2. is fixing prices of spare parts at an unfair level, or
3. adopts a decision of no longer producing spare parts for a particular model, even though many cars of that model are still in circulation.

might result to an abuse of dominant position.^[152]

Magil case

In the case of Magill^[153] the ECJ made one of the most important decisions on the relationship between Intellectual property law and European Union (EU) law.^[154] Magill wanted to publish a comprehensive, weekly television guide, which would contain program listings for all television channels available in Ireland and Northern Ireland. However, the television channels of RTÉ, ITV и BBC, which broadcast in Ирландия и Северная Ирландия, was each publishing its own television guide and were enjoying protection under copyright law. There was an obvious public demand for weekly listings magazines, but these broadcasting companies were refusing to grant a license to Magill. The ECJ stated that a conduct of a dominant undertaking will not be exempted from being reviewed under Article 102, because of national copyright legislation. Even though as a principle, a mere refusal to license is not abuse in itself, it can give rise to an abuse in exceptional circumstances. The Court held that, the refusal to grant license constituted an abuse for three reasons.

1. They prevented a new product from entering the market (in this case a comprehensive, weekly television program guide, which the television companies did not offer), for which a potential consumer demand existed.
2. The refusal was not justified.
3. The television companies were eliminating the competition in the secondary market of weekly television guides.

By denying access to the basic information, that was indispensable to the compilation of the new product in question, which was the television guide, they were excluding all competitors from the market.

Bronner v Mediaprint

The circumstances that led to the Magill judgment were stressed in Bronner v Mediaprint.^[155] The Court held that it needed to be shown that the refusal was likely to eliminate all competition in the daily newspaper market, while being unjustifiable. Also, that service had to be indispensable to carrying out Bronner's business, and there was no actual or potential substitute.

IMS case

In the case of IMS^[156] the court followed the decision in Bronner. The Court had to consider whether the refusal to license might have "excluded all competitors in a secondary market" and whether it might "prevented the emergence of a new product".^[157] The court stated that a refusal to grant a license by a dominant undertaking does not in itself constitute an abuse, unless the following conditions are fulfilled:

1. The refusal is preventing a new product or service, for which there is a potential consumer demand, from entering the market.
2. This refusal is not justified by any objective considerations.
3. The refusal is such as to exclude any competitors from a secondary market.^[152][158]

Then, the criteria restated by the court in Bronner, had to be considered. The Court stated that, a balance between the economic freedom of an IP owner and the protection of competition in general had to be achieved.^[159] The latter can only prevail when a refusal to grant a license, prevents a secondary market from developing, which affects consumers in a negative way. Consequently, the license must lead to the development of a secondary market and not only in the existence of a new product, or a replication of what the IP owner is already doing.

Microsoft v Commission

В случае Microsoft v Commission,^[160] the Court of First instance clarified how the exceptional circumstances, as identified in Magill and IMS, should be approached.^[161] Microsoft held over 90 per cent of the персональный компьютер операционные системы рынок. The personal computer operating system used by clients had to be compatible with the workgroup server operating system, in order for them to function in a сеть. Тем не мение, Microsoft was refusing to supply its competitors with interoperability information and to authorise that information to be used in the development of work group server operating systems, that was in competition with Microsoft.^[162] As a result, other workgroup server operating systems could not remain in competition with Microsoft's one. The Court referred to the previous cases of Magill, Bronner and IMS when approaching the issue. It held that refusal to license by a dominant undertaking does not in itself constitute as an abuse of dominant position under Article 102, unless it falls within the exceptional circumstances. The Court agreed with the Commission that, the clients' computers operating with the Microsoft Operating system, had to be compatible with non-Microsoft group workgroup server operating systems, in order for them to stay viable on the market. This meant that the interoperability information of the Personal Computers, was necessary for the exercise of a particular activity on the secondary market of workgroup servers' operating systems, and thus indispensable for the maintenance of effective competition. Microsoft then tried to argue that the refusal would not exclude all competition from a secondary market. However, the Court clarified that, it is not necessary to show that all competition is to be eliminated. It is only necessary to show that the refusal is liable, or likely to eliminate all effective competition on the market. This was likely to occur as organisations were not keen on moving away from Microsoft's Operating System. Additionally, Microsoft tried to argue that the refusal did not prevent any new product from entering the market, for which, an unsatisfied consumer demand existed. The competitors only wanted to copy Microsoft's product. The Court noted that, this should be considered in the context of Article 102(2)(b). The provision states that a prejudice of consumers may arise, when there is limitation of technical development, and not only when there is limitation of market or production. Microsoft's refusal resulted to consumers being forced, in a way, to use Microsoft's workgroup server. Finally, Microsoft's justification that it had made significant investments for that technology, and granting the license would eliminate future incentives to invest in the development of intellectual property, was found unjustifiable.

Miscellaneous other non-pricing abuses

Conduct that does not fit within the scope of the aforementioned categories.^[163] Examples include harming the competitive structure of the market,^[164] досадный судебный процесс^[165] and preferential treatment.^[166]

2. Exploitative abuse

This type occurs whereby a dominant firm using dominant position to exploit consumers without losing them through conduct like price increase and production limitation. There is no legal definition of 'exploitative abuse' under Article 102 but it can be taken as 'any conduct that directly causes harm to the customers of the dominant undertaking'.^[167] Without barriers to entry, the market is likely to be self-corrected by competition because monopoly profits will attract new competitors to enter the market. However, the Guidance does suggest that the commission will intervene where the conduct is directly exploitative of consumers (for example, charging excessively high prices). Some examples of exploitative conduct include:

Unfair trading conditions^[168]

Imposition of conditions on its customers that directly harm them. Such as exploitation of copyrights imposes unnecessary obligations on its members.^[169] The commission also condemned ticket selling arrangement which was held to be unfair to consumers who are not French.^[170]

Excessive price

Price set significantly above the competitive level. Article 102 explicitly bans unfair pricing which has been understood as to cover the excessive pricing. The charged price must be excessive and unfair to be abusive.^[171] The test used was stated in the United Brands case that whether the charged price has no reasonable relation to the economic value of the product supplied and exceeds what the dominant undertaking would have obtained in a normal and sufficiently competitive market.^[172]

Коллекционирующие общества^[173]

Organization with the authority to licence copyrights collects royalties from users of the copyright and distributes them to copyright owners for a fee. Abusive behaviour that has been banned by the Commission under Article 102 includes discriminating undertakings from other member states;^[174] charging excessive royalties;^[171] unreasonably restricting an author's unilateral behaviour by clauses.^[174]

3. Single market abuse

Behaviours detrimental to principles of the internal market such as intra-brand competition jeopardise the single market imperative and are therefore caught by Article 102.

Pricing practices

Single market abuse is presented in the case of Британский Лейланд,^[175] by where a dominant firm carried out excessive pricing, which not only has an exploitative effect but may also prevent parallel imports and limit intra-brand competition. In this particular case, Британский Лейланд charged £150 to any importer in the continent that required a certificate to drive cars in the Великобритания. The main issue was not the huge profits that were received, but the fact that parallel exports could not occur smoothly.^[176] This demonstrates that the impediment of single market rules will be differentiated from exploitative actions by the Courts. Further cases to support this include Дженерал Моторс^[177] where the facts were very similar. Дженерал Моторс charged excessive prices for technical inspections in parallel imports, thus inhibiting them. Deutsche Post AG^[178] consisted of a situation where the Deutsche Post refused to allow bulk-mailings from the UK into Germany unless a surcharge was paid. Furthermore, they also delayed the release of intercepted mailings. This very much impeded the establishment of a single market postage system.

Another example of a condemned pricing practice harmful to the single market is geographic price discrimination. A popular case on this issue is the United Brands^[179] case where different Member States were charged varying prices of up to 50% for equivalent transactions with no factual justifications. This impeded those buyers from reselling at a similar profit margin to other Member States as they were all charged very differently, thus harming the single market. В случае Tetra Pak II^[180] Italy was always charged a much lower price than other Member States for all the different types of packaging that Тетра offered. This was again an unjustifiable geographical discrimination which harmed competition.^[176]

Rebates (and similar pricing practices) that hinder imports and exports are defined in Закон о конкуренции as a reduction in the price of a product.^[181] It has the potential to be legal if it is used to encourage customers to buy products in greater volume, but over several decades of cases it has developed into a dangerous breach of Article 102 if they are used to stop a customer importing from other Member States, thus ensuring they remain 'loyal'. This was concluded in several cases, beginning with Hoffman–La Roche.^[182] The world-leading vitamin firm was using loyalty rebates to keep their customers and maintain their dominant position in the market, thus harming healthy competition. Almost 20 years later, the case of Irish Sugar^[183] saw an undertaking with 90% рыночная доля use border rebates to prevent customers getting cheaper sugar from the Великобритания конкурент. Известный Michelin II^[184] case included the aforementioned quantity-based rebates, but in this situation, they were found to be too loyalty inducing by the Courts and were thus a single market abuse. It was also one of the first cases to talk about the fact that dominant undertakings have special responsibilities and can get punished for doing things that a non-dominant undertaking would be allowed to do. The danger of using rebates was clearly seen in Томра^[185] as the simple notion of possible loyalty inducing effects via rebates was enough to justify a breach, without any cost analysis. All that was needed was the capability of an effect on competition. Самый последний случай Intel^[186] saw the company be fined over one billion евро for giving rebates to manufacturers in exchange for agreements to get most of their supply from Intel.

Non-pricing practices

Non-pricing practices harmful to the internal market will also be held to infringe Article 102, though they are much more difficult to categorize due to their varying nature. В United Brands v Commission,^[179] UB was also condemned for including clauses in contracts with distributors with the effect of preventing parallel imports between countries by imposing a restriction on the export of un-ripened bananas. In other words, there was an unreasonable clause that prevented their customers from exporting bananas if they were green, which would therefore make it difficult to do so. British Leyland's^[175] refusal to supply certificates unless a fee was paid acted as a ploy to prevent the свободное перемещение товаров in the single market.^[176] В Romanian Power Exchange^[187] the Courts found a discrimination based on nationality as non-Romanian оптовые продажи electricity traders were required to obtain a НДС постановка на учет. Интересно, GlaxoSmithKline^[188] demonstrated that manufacturers of pharmaceuticals must only supply what is determined as necessary by the national standards, not what is requested by the wholesalers and can therefore limit parallel trade to an extent, unlike undertakings in other fields. Hilti^[189] was a case where the undertaking wanted to leave the UK market untouched by its products and restricted trade there, which was a breach of Article 102.^[190] Finally, in the energy and transport market, the three cases of BEH Energy,^[191] Газпром^[192] и Lithuanian Energy^[193] all portrayed territorial restrictions without excessive pricing. As their punishments, BEH had to promise to the Commission to set up a new power exchange in Болгария, Gazprom promised to revise restrictions on resale of gas in Центральная и Восточная Европа, as well as ensure prices reflect the competitive benchmark and lastly, Lithuanian Energy had to rebuild a Железнодорожный they destroyed to prevent a customer using a соперник 's services, as well as being fined 27.8 million euros.

Защиты

Whilst Article 102 does not expressly provide statutory defences, the court has stressed that a dominant firm may seek, on their own accord,^[194] to justify their behaviour,'either by demonstrating that its conduct is objectively necessary or by demonstrating that its conduct produces substantial efficiencies which outweigh any anti-competitive effects on consumers.'^[195][196]

For objective justification to be applicable, the conduct complained of must be proportionate^[197] and founded on external factors^[198] such as health and safety considerations.^[199]

To abrogate a claim on efficiency grounds, the commission has expressed four cumulative conditions that must be satisfied:^[200]

1. the efficiencies would have to be realised, or be likely to be realised, as a result of the conduct in question;

2. the conduct would have to be indispensable to the realisation of those efficiencies;

3. the efficiencies would have to outweigh any negative effects on competition and consumer welfare in the affected markets; и

4. the conduct must not eliminate all effective competition.

Consequences of breach

Where an abuse of dominance is established, the Commission may impose a fine up to 10% of the undertaking's global revenue and order the dominant undertaking to cease its abusive conduct, this may include requiring positive action.^[201] It can also divest an undertaking of its assets if this would be the proportionate behavioural response.^[202]

Decisions establishing an abuse of dominance may also lead to follow-on actions where claimants may also choose to have recourse to the courts to vindicate their rights on a 'standalone' basis.^[203]

Смотрите также

• Статья 101 Договора о функционировании Европейского Союза
• Закон о конкуренции Европейского Союза

Примечания